A proteção do direito fundamental à vida, desde a concepção

1. A Constituição e a legislação extrapenal entendem a existência de vida desde o momento da concepção.

O numeral primeiro do artigo 66 da Constituição da República garante o direito à inviolabilidade da vida e o artigo 45 da mesma carta fundamental reconhece e garante a vida desde o momento da concepção: Art. 45.- As crianças e adolescentes gozarão dos direitos comuns do ser humano, além dos específicos de sua idade. O Estado reconhecerá e garantirá a vida, incluído o cuidado e proteção desde a concepção. (ênfase minha)

O próprio Código Civil, em seu artigo 61, estabelece que o Estado, através da Lei, protege a vida do que está por nascer. Este mandamento legal é consequência direta da garantia à vida e proteção do feto, desde o momento da concepção.

O artigo 20 do Código da Infância e Adolescência reconhece o direito à vida das crianças e adolescentes desde o momento da concepção e ordena ao Estado assegurar por todos os meios ao seu alcance, sua sobrevivência e desenvolvimento; isto implica uma obrigação ao Estado de proteger a vida e os direitos de quem se encontra no ventre da mulher, depois de concebido.

A referida norma do Código Orgânico da Infância e Adolescência proíbe, além disso, a realização de experimentos ou manipulações genéticas desde a fecundação do óvulo até o nascimento; ou, a prática ou realização de qualquer técnica que ponha em perigo sua vida ou afete sua integridade ou desenvolvimento integral. Esta norma deve ser compreendida em conjunto com o artigo 148 do mesmo Código da Infância e Adolescência que reconhece a gravidez da mulher desde o momento da concepção.

Consequentemente, o Estado Equatoriano, em virtude do mandato contido no artigo 45 da Constituição da República em concordância com o artigo 61 do Código Civil, tem a obrigação de proteger a vida do que está por nascer. Deve-se entender, por interpretação literal das normas transcritas, que a vida do que está por nascer começa no momento da concepção, etapa a partir da qual já se gera o direito à vida e à sua proteção por parte do Estado.

A Corte Constitucional, no caso numerado 0014-2005-RA, de 23 de maio de 2006, assinalou que: DÉCIMO.- Não existe no ordenamento jurídico equatoriano uma norma específica que defina quando ocorre a concepção. No entanto, o Art. 20 do Código da Infância nos dá uma diretriz, na medida em que garante o direito à vida desde a concepção, e no segundo inciso expressa que se proíbem as manipulações médicas desde a fecundação do óvulo. De qualquer forma, esta Câmara ciente de todo o debate científico e social, não pode assegurar que a concepção ocorre desde a fecundação do óvulo, mas também não pode ter certeza do contrário. Ou seja, na análise da presente matéria gerou-se uma dúvida razoável que nos obriga, na nossa qualidade de juízes constitucionais, a realizar a interpretação da norma contida no Art. 49 da Constituição, com um alcance a favor da pessoa e do direito à vida, por disposição do Art. 18 segundo inciso da citada Constituição que diz: Em matéria de direitos e garantias constitucionais, estarse-á à interpretação que mais favoreça sua efetiva vigência. Nenhuma autoridade poderá exigir condições ou requisitos não estabelecidos na Constituição ou na lei, para o exercício destes direitos. Trata-se, pois, de aplicar o universal princípio do in dubio pro homine, isto é, que em caso de dúvida, deve-se estar a favor da pessoa.

As normas constitucionais invocadas, embora não pertençam à Constituição vigente, guardam harmonia com as disposições atuais e, portanto, o pronunciamento exposto pela Corte Constitucional é perfeitamente válido e aplicável à data presente. Assim, o artigo 11 da Constituição vigente estabelece:

3. Os direitos e garantias estabelecidos na Constituição e nos instrumentos internacionais de direitos humanos serão de direta e imediata aplicação por e ante qualquer servidor ou servidora público, administrativo ou judicial, de ofício ou a pedido de parte. Para o exercício dos direitos e garantias constitucionais não se exigirão condições ou requisitos que não estejam estabelecidos na Constituição ou na lei. Os direitos serão plenamente justiciáveis. Não poderá alegar-se falta de norma jurídica para justificar sua violação ou desconhecimento, para rejeitar a ação por esses fatos nem para negar seu reconhecimento.

4. Nenhuma norma jurídica poderá restringir o conteúdo dos direitos nem das garantias constitucionais.

5. Em matéria de direitos e garantias constitucionais, os servidores e servidoras públicas, administrativos ou judiciais, deverão aplicar a norma e a interpretação que mais favoreçam sua efetiva vigência.

O exposto significa que em caso de dúvida, deve-se aplicar o direito ou garantia que mais favoreça o sentido de proteção que busca dar a norma jurídica, e no caso em análise, evidentemente o direito à vida desde a concepção se sobrepõe sobre qualquer outro que pretenda entrar em conflito, como aquele relacionado com o direito à dignidade. Esta interpretação deve ser feita com base no que estabelece, não só a norma citada, mas o mandato do artigo 427 da mesma Constituição, porque o sentido que mais favorece a plena vigência dos direitos em conflito, de acordo com a interpretação literal constitucional, é o direito à vida, a qual pelo mesmo reconhecimento da norma suprema, inicia sua etapa de existência na concepção; por conseguinte, a obrigação do legislador é cumprir a norma constitucional que o obriga à proteção do feto que está no ventre da mãe desde que foi concebido.

Assim, esta obrigação emanada da norma suprema não pode ser submetida às interpretações da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que entendeu o numeral primeiro do artigo 4 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos num sentido desfavorável ao direito à vida desde a concepção, alegando que o feto não pode ser considerado pessoa e, portanto, carece de reconhecimento e proteção jurídica; no entanto, tanto a nossa Constituição como a Lei da Infância e Adolescência se referem ao feto como o início do ser humano e por isso lhe outorgam um estrito cuidado, reconhecendo seu direito como pessoa desde o momento da concepção. Por conseguinte, em caso de conflito da norma supranacional com a Constituição, evidentemente deve prevalecer o mesmo sentido do direito à vida desde a concepção na forma como se encontra reconhecido no Equador.

2. Necessidade de proteção penal ao bem jurídico vida desde o momento de seu nascimento jurídico: a concepção.

Quando o Equador, dentro da atual Constituição, adotou um Estado Social de Direitos e Justiça, seu ordenamento jurídico passou a ser regulado pelos mandatos e garantias pré-estabelecidos pela Carta fundamental. Em outras palavras, estabeleceu-se princípios que enquadram os direitos fundamentais dos cidadãos, e consequentemente, assinalou os bens jurídicos que o ordenamento interno deve proteger. Esta proteção deve ser regida pelos princípios de política criminal que justificam a intervenção do direito penal sobre esses bens jurídicos. Por isso, passariam a ser considerados penalmente tutelados. Estes princípios são: subsidiariedade, ultima ratio ou direito penal mínimo, fragmentariedade, lesividade, proporcionalidade.

Portanto, somente após valorar as condutas humanas desde um ponto de vista político-criminal, podem ser consideradas justificadas, tanto para a tipificação de fatos criminosos quanto para sua descriminalização. O princípio da subsidiariedade ensina que se justifica a aplicação do direito penal somente quando necessário. A necessidade é medida quando o ordenamento jurídico extrapenal não é suficiente para proteger o bem jurídico que a norma constitucional ordena cuidar. Então, para entender quando não é suficiente a proteção das normas extrapenais, é preciso aplicar o princípio da lesividade que ensina que todo ato contrário ao direito será lesivo, mas nem todo dano poderá ser adequadamente protegido pelo direito comum. Nesse sentido, a lesividade deve ser compreendida como uma antijuridicidade material não vista desde o enfoque único do direito penal ou do tipo, mas, de acordo com sua capacidade de atentar gravemente contra os bens jurídicos. Ou seja, o dano deve ser medido em virtude da afetação social que pode produzir, e isto, por sua vez, justificará a punição penal da conduta. Inclusive, no seio do próprio Direito Penal, esta regra teria capacidade crítica para defender a impunidade em certos casos, mesmo existindo uma previsão legal; assim, em casos de tipificação de condutas sem suficiente afetação à vida social, ou de insignificância da infração cometida. Neste último caso, aquelas condutas que não estão dotadas de uma mínima entidade carecem de relevância suficiente para fazer intervir o Direito Penal. Em virtude desta regra, seria inadequado punir em casos mínimos apesar de a conduta coincidir formalmente com uma descrição legal.

Por outro lado, o princípio da fragmentariedade do Direito Penal estabelece que a conduta deve ser sancionada penalmente em proporção ao dano que causa, o que marca a necessidade de intervenção do Ius puniendi. Para isto, deve-se avaliar se o resto do ordenamento é insuficiente para a proteção dos bens jurídicos. Nesse caso, estes passariam a ser penalmente tutelados.

Deste modo, o que se tem denominado crimes contra a vida vem proteger a vida e integridade humana, em toda a sua extensão, isto é, desde a gestação no seio materno até a morte.

Nossa legislação estabelece uma única exceção ao princípio que se defende. Assim, o único motivo justificado para proceder com um aborto é quando a vida ou saúde da mãe está em perigo. Esta ressalva é correta, porque em tal hipótese, deve-se sopesar o direito de quem tem maiores probabilidades de sobrevivência. Nesse sentido, sendo a mãe quem possui maiores faculdades físicas para sobreviver, o Estado deve proteger o direito da mãe sobre o da criança que carrega em seu ventre.

Desde um conceito jurídico, deve-se manter o aborto como conduta penalmente recriminada, salvo a prevalência do direito à vida da mãe em caso de risco médico. Como fica indicado, aquele é o bem jurídico supremo reconhecido pela Constituição. Por esta razão, o numeral primeiro do artigo 66 da Carta Magna determina: O direito à inviolabilidade da vida. Não haverá pena de morte.

Dito isto, o reconhecimento do direito à vida não pode ser diminuído ou ultrapassado por nenhum outro direito, como o da dignidade humana. Muito menos por uma interpretação da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que contrarie um mandamento constitucional. O aborto chega a ser uma conduta tão grave, que a antijuridicidade material referida é impedir o direito à vida. Nesse sentido, a lesividade consiste na interrupção do exercício de um direito fundamental que aquela vida humana tem desde o momento da concepção. É, portanto, indiferente o fato de ter sido fecundado e não aninhado no útero da mulher para que o Estado cumpra com seu dever de proteção jurídica que compreende assegurar o desenvolvimento da vida intrauterina até o nascimento.

Descriminalizar o aborto, certamente, não significa sua legalização. No entanto, pelos princípios de subsidiariedade e fragmentariedade, a intervenção do Direito penal é necessária porque o ordenamento jurídico extrapenal não é idôneo para fazer respeitar o direito à vida dos que estão por nascer. Esta afirmação nos conduz a concluir que a eliminação desta conduta proibida significaria o descumprimento do mandamento constitucional do direito à vida, legalmente reconhecido desde a concepção.

Poderia dizer-se que manter vigente como conduta punível o aborto seria um exemplo de Direito Penal simbólico. Isto significa que constituiria um mero ato de promulgação de normas evidentemente destinadas a não serem aplicadas. No entanto, a realidade nos demonstra o contrário. A relevância social que causou a discussão de sua descriminalização é um reconhecimento de que o direito à vida do que está por nascer ficaria sem proteção. Portanto, todas aquelas mulheres que desejarem praticar um aborto incorreriam num ato ilegal mas dificilmente sancionável, o que reafirma a necessidade de manter tipificada dita conduta. Ou seja, sem um tipo penal que proteja a vida do não nascido, quem pratique um aborto, apesar da ilegalidade do ato, ficaria absolutamente impune.