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La protección del derecho fundamental a la vida, desde la concepción


 

  1. La Constitución y la legislación extrapenal entienden la existencia de vida desde el momento de la concepción. 

 

El numeral primero del artículo 66 de la Constitución de la República garantiza el derecho a la inviolabilidad de la vida y el artículo 45 de la misma carta fundamental reconoce y garantiza la vida desde el momento de la concepción: 

 

Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. (el énfasis me pertenece)

 

El mismo Código Civil recoge en su artículo 61 que el Estado, a través de la Ley,  protege la vida del que está por nacer. Este mandado legal es consecuencia directa de la garantía a la vida y protección del feto, desde el momento de la concepción. 

 

En este mismo sentido, el artículo 20 del Código de la Niñez y Adolescencia reconoce el derecho a la vida de los niños, niñas y adolescentes desde el momento de la concepción y ordena al Estado asegurar por todos los medios a su alcance, su supervivencia y desarrollo; esto implica una obligación al Estado de proteger la vida y los derechos de quien se encuentra en el vientre de la mujer, luego de haberlo concebido.   

 

La citada norma del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia prohíbe, además, la realización de experimentos o manipulaciones genéticas desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento; o, la práctica o realización de cualquier técnica que ponga en peligro su vida o afecte su integridad o desarrollo integral. 

 

Esta norma debe ser comprendida en conjunto con el artículo 148 del mismo Código de la Niñez y Adolescencia que reconoce el embarazo de la mujer desde el momento de la concepción.

 

Consecuentemente, el Estado Ecuatoriano en virtud del mandato contenido en el artículo 45 de la Constitución de la República en concordancia con el artículo 61 del Código Civil, tiene la obligación de proteger la vida del que está por nacer. debe entenderse, por interpretación literal de las normas transcritas, que la vida del que está por nacer empieza en el momento de la concepción, etapa a partir de la cual ya se genera el derecho a la vida y a su protección por parte del Estado.

 

La Corte Constitucional dentro del caso numerado 0014-2005 -RA, de 23 de mayo de 2006, ha señalado que:

 

DECIMO.- No existe en el ordenamiento jurídico ecuatoriano una norma específica que defina cuando se produce la concepción. No obstante, el Art. 20 del Código de la Niñez nos da una pauta, en tanto que garantiza el derecho a la vida desde de la concepción, y en el segundo inciso expresa que se prohíbe las manipulaciones médicas desde la fecundación del óvulo.

De todas formas, esta Sala conciente de todo el debate científico y social, no puede aseverar que la concepción se produce desde la fecundación del óvulo, pero tampoco puede estar seguro de lo contrario. Es decir, en el análisis de la presente materia se ha generado una duda razonable que nos obliga, en nuestra calidad de jueces constitucionales, a realizar la interpretación de la norma contenida en el Art. 49 de la Constitución, con un alcance a favor de la persona y del derecho a la vida, por disposición del Art. 18 segundo inciso de la citada Constitución que dice: "En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley, para el ejercicio de estos derechos". Se trata pues de aplicar el universal principio del in dubio pro homine, esto es que en caso de duda, se debe estar a favor de la persona”.

 

Las normas constitucionales invocadas, si bien no pertenecen a la Constitución vigente, éstas sí guardan armonía con las dispociones actuales y por tanto el pronunciamiento expuesto por la Corte Constitucional es perfectamente válido y aplicable a la fecha presente.

 

Así, el artículo 11 de la Constitución imperante, establece:

 

3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.

Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.


5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.

 

Lo expuesto significa que en caso de duda, se debe aplicar el derecho o garantia que más favorezca al sentido de protección que busca dar la norma jurídica, y en el caso de análisis, evidentemente el derecho a la vida desde la concepción se superpone sobre cualquier otro que pretenda entrar en conflicto, como aquél relacionado con el derecho a la dignidad. 

 

Esta interpretación debe hacerse sobre la base de lo que establece, no solo la norma citada, sino el mandato del artículo 427 de la misma Constitución, porque el sentido que más favorece a la plena vigencia de los derechos en conficto, de acuerdo a la interpretación literal constitucional, es el derecho a la vida, la cual por el mismo reconocimiento de la norma suprema, inicia su etapa de existencia en la concepción; por consiguiente, la obligación del legislador es cumplir la norma constitucional que le obliga a la protección del feto que está en el vientre de la madre desde que fue concebido. 

 

Así las cosas, esta obligación emanada de la norma suprema no puede ser sometida a las interpetaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha entendido el numeral primero del artículo 4 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en un sentido desfavorable al derecho a la vida desde la concepción, aduciendo que al feto no se lo puede considerar persona y por lo tanto carece del reconocimiento y protección jurídica; sin embargo, tanto nuestra Constitución como la Ley de la Niñez y Adolescencia se refieren al feto como el inicio del ser humano y por ello le otorga un estricto cuidado, reconociendo su derecho como persona desde el momento de la concepción. Por consiguiente, en caso de conflicto de la norma supranacional con la Constitución, evidentemente debe prevalecer el mismo sentido del derecho a la vida desde la concepción en la forma como se ecuentre reconocida en Ecuador. 

 

  1. Necesidad de protección penal al bien jurídico vida desde el momento de su  nacimiento jurídico: la concepción. 

 

Cuando el Ecuador, dentro de la actual Constitución, adoptó un Estado Social de Derechos y Justicia, su ordenamiento jurídico pasó a ser regulado por los mandatos y garantías prestablecidos por la Carta fundamental. En otras palabras, se estableció principios que enmarcan los derechos fundamentales de los ciudadanos, y consecuentemente, señaló los bienes jurídicos que el ordenamiento interno debe proteger. Esta protección debe estar regida por los principios de política criminal que justifican la interación del derecho penal sobre esos bienes jurídicos. Por ello, pasarían a ser considerados penalmente tutelados. Estos principios son: subsidiariedad, ultima ratio o derecho penal mínimo, fragmentariedad, lesividad, proporcionalidad. Por tanto, solamente luego de valorar las conductas humanas desde un punto de vista político criminal, se pueden consideradar justificadas, tanto para la tipificación hechos criminales o para su  descriminalización..   

 

El principio de subsidiariedad enseña que se justifica la aplicación del derecho penal solamente cuando es necesario. La necesidad se la mide cuando el ordenamiento jurídico extrapenal no es suficiente para proteger el bien jurídico que la norma Constitucional ordena cuidar. Entonces, para entender cuándo no es suficiente la protección de las normas extrapenales, es preciso aplicar el principio de lesividad que enseña que todo acto contrario a derecho será lesivo, pero no todo daño podrá ser adecuadamente protegido por el derecho común.  En ese sentido, la lesividad debe ser comprendida como una antijuridicidad material no vista desde el enfoque único del derecho penal o del tipo, sino, de acuerdo a su capacidad de atentar gravemente contra los bienes jurídicos. Es decir que el daño debe ser medido en virtud de la afectación social que puede producir, y esto, a su vez, justificará la punición penal de la conducta. 

 

“… incluso, en el seno del propio Derecho Penal, esta regla tendría capacidad crítica para defender la impunidad en ciertos casos, aun existiendo una previsión legal; así, en casos de tipificación de conductas sin suficiente afectación a la vida social, o de insignificancia de la infracción cometida. En este último supuesto, aquellas conductas que no están dotadas de una mínima entidad carecen de relevancia suficiente como para hacer intervenir al Derecho Penal. En virtud de esta regla, sería inadecuado castigar en casos mínimos a pesar de que la conducta coincida formalmente con una descripción legal[1].

 

De otra parte, el principio de fragmentariedad del Derecho Penal establece que la conducta debe ser sancionada penalmente en proporción al daño que causa, lo que marca la necesidad de intervención del Ius puniendi. Para esto, debe evaluarse si el resto del ordenamiento es insuficiente para la protección de los bienes jurídicos. En dicho caso, éstos pasarían a ser penalmente tutelados. 

 

“La concurrencia de consideraciones de proporcionalidad y de necesidad tanto en la teoría del bien jurídico-penal como en la teoría de su protección fragmentaria permite conluir que la despenalización de un hecho (con su consiguiente remisión al Derecho civil o al administrativo,o simplemente su exclusión del ámbito de la protección jurídica) puede responder a que la sanción penal se estime desproporcionada, o innecesaria, o ambas cosas[2]

 

La proporcionalidad debe ser una consecuencia de la aplicación de los demás principios. De ellos se debe derivar la necesidad de la sanción en la vía jurídica que corresponda, según la lesión causada al bien jurídico desde el punto de vista de la antijuridicad material. Es decir, que debe atenderse al grado de daño que la conducta puede llegar a producir en el conglomerado social, cuya gravedad determinará la necesidad de una pena criminal.  Por consiguiente, la conducta y su resultado deben ser lo suficientemente graves para que una condena penal cumpla con el principio de proporcionalidad.    

 

En relación a estos principios, para el caso del aborto existe una antijuridicidad material que justifica la interveción del Derecho penal como mecanismo de ultima ratio para proteger la vida del que está por nacer. No solamente porque existe una dispocisión Constitucional hacia el legislador y a los operadores de justicia que los obliga a cuidar la vida, sin excepción, desde la concepción. También, porque el ordenamiento jurídico extrapenal cumple con ese mandato al establecerse, normativamente,  que el inicio de la vida empieza desde la concepción. 

 

De este modo, lo que se ha denominado delitos contra la vida viene a proteger la vida e integridad humana, en toda su extensión, estos es, desde la gestación en el seno materno hasta la muerte” [3]

 

Nuestra legislación establece una única excepción al principio que se defiende. Es así que el único motivo justificado para proceder con un aborto, es cuando la vida o salud de la madre se encuenta en peligro. Esta salvedad es correcta, porque en un supuesto así, se debe sopesar el derecho de quien tiene mayores probabilidades de supervivencia. En tal sentido, al ser la madre quien posee mayores facultades físicas para sobrevivir, el Estado debe proteger el derecho de la madre sobre el de la criatura que lleva en su vientre. 

 

Desde un concepto Jurídico, debe mantenerse el aborto como conducta penalmente recriminada, salvo la prevalencia del derecho a la vida de la madre en caso de riesgo médico. Como queda indicado, aquél es el bien jurídico supremo reconocido por la Constitución. Por esta razón, el numeral primero del artículo 66 de la Carta Magna determina: “El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte”. Dicho esto, el reconocimiento al derecho a la vida no puede verse aminorada o sobrepasada ningún otro derecho, como el de la dignidad humana. Menos aún, por una interpetación de la Corte Intramericana de Derechos Humanos, que contraviene a un mandato constitucional.

 

El aborto llega a ser una conducta tan grave, que la antijuridicidad material referida es el impedir el derecho a la vida. En ese sentido, la lesividad consiste en la interrupción del ejercicio de un derecho fundamental que tiene aquella vida humana desde el momento de la concepción. Es, por tanto, indiferente el hecho de haberse fecundado y no anidado en el útero de la mujer para que el Estado cumpla con su deber de protección jurídica que comprende el aseguramiento del desarrollo de la vida intrauterina hasta el nacimiento. 

 

El despenalizar el aborto, ciertamente, no significa su legalización. Sin embargo, por los principios de subsidiariedad y fragmentariedad, la intervención del Derecho penal es necesaria porque el ordenamiento jurídico extrapenal no es idóneo para hacer respetar el derecho a la vida de los que están por nacer. Esta afirmación nos conduce a concluir que la eliminación de esta conducta prohibida significaría el incumplimiento al mandato constituciónal del derecho a la vida, legalmente reconocida desde la concepción. 

 

Podría decirse que mantener vigente como conducta punible al aborto sería un ejemplo de Derecho Penal simbólico. Esto significa que constituiría “un mero acto de promulgación de normas evidentemente destinadas a no ser aplicadas”[4]. Sin embargo, la realidad nos demuestra lo contrario. La relevancia social que ha causado la discusión de su despenalización es un reconocimiento que el derecho a la vida del que está por nacer quedaría sin protección. Por lo tanto, todas aquellas mujeres que desearen practicar una aborto incurrirían en un acto ilegal pero dificimente sancionable, lo que reafirma la necesidad de mantener tipificada dicha conducta. Es decir, que sin un tipo penal que proteja la vida del no nacido, quienes practiquen un aborto, pese a la ilegalidad del acto, quedarían absolutamente impunes.  



[1] Sánchez-Ostiz, Pablo “Fundamentos de Política Criminal Un retorno a los principios, Marcial Pons, Madrid, 2012, pagina 153. 

[2] Silva Sánchez Jesús María, “APROXIMACIÓN AL DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO, Editorial B de F, Buenos Aires- Montevideo, 2012, página 460. 

[3] Donna, Edgardo Alberto, DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL, Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, pagina 19.   

[4] Riquet, Marcelo A., CRISIS PENAL, POLITICA CRIMINAL, GLOBALIZACIÓN Y DERECHO PENAL, Ediar S.A., Buenos Aires,  2007, pagina, 48.




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